Скловский Константин Ильич
кандидат юридических наук, член Ставропольской краевой коллегии адвокатов

По самым распространенным представлениям, разделяемым и юристами, право -воплощение рациональности. Это убеждение редко ставится под сомнение и еще реже подвергается проверке, возможные методы которой сами по себе в этом случае неясны.

Можно заметить, что право претерпело заметное упрощение и деградацию, наступившие одновременно с торжеством не знающего границ детерминизма, хотя это - пока чисто эмпирическое наблюдение.

Вместе с юридическим возрождением, начатым с отказом от идеи неизбежного отмирания права, усиливается восприятие его как сложного и живого организма. Но современные представления о жизни далеки от механистических взглядов, позволяю­щих допускать полное подчинение организма внешней программе, некоему руково­дящему демиургу. Живой организм, и право особенно, оказываются подвластными всей своей истории, которая при ближайшем рассмотрении постоянно обнаруживает неизведанные пласты, уводящие все дальше от простой причинности. Уже хотя бы поэтому мы должны задуматься о содержании той рациональности, в ореале которой предстает нам право, тем более что само это понятие достаточно изменчиво и синтетично, т.е. несводимо к одному компоненту.

Но попытки найти приемлемое понятие рационального наталкиваются (вместо ожидаемых "чеканных" формулировок на нечто достаточно неопределенное, и это само по себе вызывает изумление. Например, К. Хюбнер, известный исследователь науки, поставив перед собой задачу выяснить более точное значение понятия "рациональность", начинает с того, что "интуитивно" (!) с ней связаны представления о познаваемости, обосновываемости и др. Свои рассуждения он завершает реши­тельным заявлением: "Формы рациональности соответствуют лишь имеющимся интуитивным представлениям, и претензии на точные дефиниции в данном случае не могут быть выдвинуты" [1, с. 220,222].

Эта ошеломляющая интуитивность рациональности, кажется, все же не относится к формальной логике. Впрочем, право (как и любая другая система взглядов, в том числе и миф) опирается на логику с тем предполагаемым условием, что при этом логика остается внешней для права. И Хюбнер подчеркивал, что "не существует формального различия между мифической и научной моделью объяснения" [1, с. 245]. В тот момент, когда мы пытаемся отделить рациональность от права) оно должно пониматься в виде некоторых предустановленных принципов, покоящихся в недрах права. Р. Паунд говорил о "неизменной части общей совокупности правовых норм". Наконец, Д. Саймон формулирует эту идею так: "Необходимо, чтобы право исходило из одной или нескольких главных предпосылок, которые рассматриваются как окончательные и авторитетные сами по себе. Иными словами, в каждой правовой системе надо отыскать некие устойчивые принципы, из которых вытекают все другие, но которые сами не нуждаются в обосновании'.

Это понимание права может показаться странным лишь на первый взгляд. Любому, кто захочет в двух словах исчерпать суть права, придется скоро оставить свои попытки, убедившись, что он попал в ту пограничную, маргинальную область "глубоко архаичных очертаний", где "слова беспрестанно обретают свою странную силу и возможность оспаривания" [3, с. 84.].

Не исключено, что архетипом права было правило "ut des" ("даю, чтобы ты дал"), заметное в простейших правовых отношениях. Но именно этим правилом определяется "повседневная и массовая религиозность всех времен и народов" [4, с. 98], что заставляет усомниться в оригинальной юридической принадлежности этого норматива, Можно далее сослаться на римского классика Ульпиана, считавшего, что предписания права таковы: жить честно, не вредить другому, предоставлять каждому свое. Это вполне согласуется и с религиозными заповедями (например, "не убий" можно понимать как суверенность личности, "не укради" - как неприкосновенность собственности и т.д.). Однако все эти основополагающие заповеди, очевидно, ускользают от исчерпывающей энциклопедической классификации, отражая амбиции века просвещения.

Р. Кросс пишет о "сердцевине", обнаруживаемой в каждом деле, "но она так зате­нена, что процесс рассеивания полумрака сопровождается неизбежными сомне­ниями" Мучительное ощущение такого блуждания в недрах права знакомо каждому юристу, и потому так отдает варварством от нетерпеливого энтузиаста, которому "все ясно".

Нам остается понимать суть права как некоторую бесспорную данность, в целом не определяемую, но, безусловно, ощущаемую. Что касается попыток ее определить, то они, по замечанию Хюбнера, как и вообще попытки получить разумно абсолютно достоверные и, следовательно, конечные истины, не более ценны, чем удар кулаком по столу.

Формальная логика тем не менее остается необходимым условием и стороной правоприменения, поскольку "применение закона представляет собой силлогизм, в котором большую посылку составляет юридическая норма, а малою посылкой является данный случай" [5].

Отсюда можно, однако, заметить внешнее бытие логики по отношению к норме. Само такое отношение лучше понимается, если обратиться к возникшему в средние века учению об эманации Света: "Когда же школы Оксфорда стали соперничать с парижскими, основавший их епископ Роберт Гроссетест, подобно Сюжеру, провозгласил, что Христос есть Свет, рожденный от Света, что мир есть результат светоносного излучения и что все человеческое знание есть не что иное, как излияние этого несотворенного Света" [6, с. 192].

В этих представлениях удалось достичь сочетания, казалось бы, несовместимых целей. Во-первых, Божественная истина оказалась доступной для некоторых логи­ческих процедур. Во-вторых, преклонение и почтение к этой Истине предопределило ограничение допустимого обращения с ней, т.е. рассуждения, прямой, Светоподобной системой аргументов. В-третьих, сама Истина при этом оставалась нетронутой, неизреченной, целокупной, поскольку по существовавшим представлениям источник Света, излучения ничего не утрачивал, так как Свет считался нематериальным.

Этот подход вполне прослеживается и в истории права. Как заметил Ю. Лотман, закон, поскольку его "ценность определяется не реальным языковым сообщением, а текстовым надсообщением, доджей быть непонятным и подлежать истолкованию", а «природа толкователя (пифия, жрец и т.д.) такова, что исключает возможность "каждому" им сделаться» [8, с. 136, 137]

Это наблюдение Лотмана (эмпирически, конечно, верное и подтвержденное всей историей права), может быть, нуждается в обсуждении того, почему праву непременно придавалась форма особого Текста, значимость которого сохранялась и после отделения права от религии. Вероятно, вытеснение прямого насилия, которое всегда остается смыслом и целью права и которое было особенно актуально в архаичную эпоху, не могло не привести к естественному в то время приданию правовому тексту дополнительной силы, эквивалентной замененному насилию и заставляющей подчиняться себе без особых внешних мер (право никогда не может существовать благодаря систематическому насилию, вопреки распространенным у нас взглядам на функции и возможности строгих "законов"), которая должна была предстать именно в текстовом "надсообщении". Хотя это само по себе не объясняет той невозможности исчерпывающей определенности, известной невыразимости основ права, о которой мы говорим, трудно сомневаться, что здесь - один из источников именно такой формы права.

Это отношение права как истины и логики, как способа ее развертывания вполне авторитетно и достаточно крепко утверждено. Можно, например, сослаться на известные правила, согласно которым формальные противоречия между нормами права разной силы означают уничтожение нормы более слабой; а такие же противоречия между нормами с одинаковой силой должны квалифицироваться как пробел, т.е. отсутствие нормы.

Однако примиренные здесь противоречия продолжают оставаться в весьма напряженных отношениях, постоянно вступая в противоборство, победа в котором отнюдь не всегда остается за предполагаемым носителем истины и ценностей -правом. В те неизбежные моменты, когда ценности должны смениться иными, обнаруживается весь разрушительный потенциал логики, которая, получив заказ на сокрушение, в присущем ей ореоле дерзости и уверенности на удивление легко справляется с прежней системой ценностей. Начинается ее сплошная рациональная критика, причем обнаруженные противоречия вызывают такой энтузиазм, как будто их не было раньше. В это же время весьма популярным становится идея создания нового правового (или бесправового) устройства на принципах разума.

Известны попытки сконструировать строго логичную систему права, которые обычно предпринимались в рамках утопий. Но ни одна из них не оказалась жизнеспособной, и сами они при всех различиях обладают общим качеством мертвенности. Первая масштабная утопия, сформулированная Платоном, возможно, иела одним из источников представление о сотворенности, искусственности права, которое можно заметить хотя бы в греческом обычае ежегодно ставить на народном собрании вопрос о том, какие законы следует отменить (римскому юридическому гению был присущ противоположный подход: вместе с записью первоначального закона ХП таблиц, оставшегося навсегда единственным Законом, была принята поправка, запрещающая вносить в него исключения; возможно, этим объясняется и отсутствие у римлян склонности к утопиям).

Искусственность строго рационального права, конечно, не безобидна. Напор и победительность логического подхода с первых же шагов обнаруживают себя в допущении насилия, а затем и в опоре на силу как единственный метод. Это некоторый парадокс: почему истина, доказанная с непреложностью арифметического правила и, значит, вполне очевидная, не нуждающаяся, казалось бы, в длительном убеждении, никого не убеждает и почти без промедления вынуждена прибегать к насилию? При этом исчезает главное качество права - преодоление первобытного насилия - и естественным образом возникает идея ненужности права, правовой нигилизм и пр.

Подобная опасность все время грозит праву по той причине, видимо, что мы еще недалеко ушли от пропасти первобытности, а рецидивы тотального насилия про­должают подступать. Поэтому в отношениях права и рациональности наряду с чисто техническими проблемами постоянно присутствует заметное напряжение, исходящее от ощущения этой близко лежащей грани. Соответственно и среди юристов проходит достаточно заметное разделение в зависимости от готовности перейти ее.

Между современным прецедентным и статутным правом нет столь глубоких различий, как это может показаться. Поэтому и нет оснований полагать, что соз­данное законодателем право в противоположность прецедентному -щарство рацио­нальности, вполне исчерпываемое некоторым, пусть даже большим, количеством логических операций.

М. Бебер заметил, что прецедентное право вообще имеет своей основой мифо­логические представления, основанные на "форме уподобления" [4, с. 84j.

Среди основ прецедентного права действительно можно найти определенные чер­ты мифического сознания, например отказ обсуждать причины и уместность самого прецедента. Применительно к прецедентному праву мы можем, однако, сказать, что наряду с отмеченным Вебером "эмпиризмом" другой его стороной стало подчерки­вание, выделение рациональности, некая даже, следуя терминологии Лотмана, гипер­рациональность, которая со временем приобрела совершенно особое содержание, далеко не всегда сводимое к логике, выступая под знаками здравого смысла, ра­зумности, справедливости. Значительное место в прецедентном праве приобрели поэтому рассуждения судей о разумности, справедливости той или иной нормы. На­против, в системе права, сознательно установленного законодателем, такие рассуж­дения, очевидно, неуместны, так как суд, подвергая проверке закон, в действи­тельности должен говорить о разумности законодателя, поэтому, например, во французском кассационном суде "решения обосновываются чрезвычайно лаконично, а разного рода общие рассуждения запрещены, во всяком случае для всех граж­данских судов" [2, с. 65]. Это, однако, не означает, что любой судья и любой юрист сможет принять конкретное решение, не воссоздав всю цепь рассуждений, начиная от самых глубин права, а чтобы сделать ее убедительной, ей нужно придать внешне рациональную форму.

Поэтому, хотя прецедентное право дает нам больше наглядного материала, сам процесс рационального обоснования не может иметь принципиальных отличий в разных системах права.

Интересно, что именно на базе "эмпирического" права, заставляющего открыто обсуждать свою разумность, стал более заметным важнейший процесс утраты правом строгой логичности. Это позволило Гегелю сказать о римском праве: "Именно непоследовательность римских юристов и преторов следует считать одним из их величайших достоинств" (через сто лет после Гегеля крупнейший немецкий романист М. Казер говорил даже об отсутствии у римских юристов "упорядоченной системы, основанной на понятиях"), а Беберу отметить неразвитость "рационализации" в праве Англии [10].

P. Кросс начинает изложение главы о судебной аргументации со знаменательного. утверждения: метод дедукции и индукции "сам по себе не настолько важен, насколько часто говорят об этом". Дело в том, что, с одной стороны, "нередко полное со­ответствие решений доктрине и несомненное мастерство в учете социальных последствий достигаются интуитивно", а с другой - "существует трудность проверки правильности силлогизма, основанного на применении правовой нормы", а сам "силлогизм строится не только после выяснения фактов дела, но и после разрешения правовых проблем, относящихся к области применения правовой нормы" [2, С.175-178], и это, по-видимому, весьма снижает эффективность чисто логических приемов.

Автор завершает свои рассуждения ссылкой на лорда Хэлсбери: трудно принять способ аргументации, предполагающий, "будто бы право является не чем иным, как сводом логических норм, а между тем каждому юристу хорошо известно, что право вообще не всегда отвечает требованиям логики" [2, с. 188].

Это последнее заявление следовало бы выделить, но ни воля его автора, ни контекст не позволяют его абсолютизировать, поскольку там же далее отмечается, что логика праву, несмотря на сказанное, не чужда.

Итак, наиболее стабильная из известных новейшей истории правовых систем, которая даже внешне имеет вид могучего, но полного сил организма, очень мало зависимого от воли людей, по-видимому, не позволяет рациональности слишком глубоко внедряться в свои основы, в то же время весьма интенсивно используя ее для подсобных целей.

Право, как и любая система, существует обязательно в виде некоей иерархии смыслов, истин, норм. По мере движения к основным, базовым, нормам их смысл становится все менее исчерпывающим, в них все чаще обнаруживаются архаичные, утратившие непосредственную содержательность, но "просвечивающие" пласты, их смысл может быть выражен все меньшим количеством слов. "Самые обобщенные понятия, относящиеся поэтому к наиболее простому ряду, даются без эквивалентных выражений, на которые могли бы эти понятия разложить" [2, с. 24].

В любом случае в дефиниции, пожалуй, важна не она сама, а лишь ведущие к ней пути. Вместе с тем дефиниция создает комфортную иллюзию завершенности, конечности, противостояния бездне, открывающейся на путях, ведущих к сокровен­ным истинам, к краю которых практикующие юристы обычно не осмеливаются приближаться без помощи комментария. «...Задача комментария, - говорит М. Фу-ко, - по существу, никогда не может быть выполнена до конца. И все-таки коммента­рий целиком обращен к загадочной, неясно выраженной части, скрывающейся в комментируемой речи: под существующей речью он открывает другую речь, более глубокую и как бы более "изначальную"; именно ее-то комментарий и должен восстановить. Комментарий возникает лить как стремление выявить за читаемым и истолковываемым языком глубочайшее значение исходного Текста» [3, с. 77].

Замечательное свойство живого права состоит в том, что это движение к истокам нужно совершать постоянно, разбираясь в любом сколько-нибудь сложном конф­ликте (если только не применяется метод стереотипа, т.е. механического повторения чужого маршрута, возможности которого весьма невелики в силу естественного разнообразия жизненных коллизий). Только достижение основ позволяет каждый раз выверить соответствие принимаемого решения тому, что не всегда формулируется и упоминается. Собственно применение права сводится к тому, чтобы сделать явным сам процесс этого движения или то, что хотят представить как такой процесс (при этом не показываются отброшенные направления, хотя в них нередко имеется много поучительного). Для этого и привлекаются рациональные методы, суть которых в "доказательности", т.е. способности сделать очевидным, явным, в демонстративно-сти, обнаруживаемой в непосредственном "доказательном" общении, диалогичности.

Пожалуй, верно, что "окончательное решение принимается еще до того, как рас­суждениям придается форма силлогизма" [2, с. 178]. Задача, стало быть, становится еще более ясной: не прийти к решению, не найти его, а доказать, сделать внешне устойчивым, обосновать, придать ему качество тождества тому, что было предвари­тельно признано как право (этот довод подчеркивает общее и в прецедентном, и в статутном праве). Тем самым предполагается, что решение уже найдено, но сам его поиск, происходящий в полумраке неясных ощущений, ускользания истины и сомнений, не может быть ни рассказан, ни показан.

 "Первая аналитика" - о "доказывающей науке", "демонстративной науке" [1 1]. Конечно, не случайно кодекс логики "Органом" стал венцом греческой цивилизации, стержнем которой всегда был публичный диспут, диалог, доказывание (показывание), а не основанная на тайном, скрытом, знании власть.

Хюбнер говорит об "итерсубъективности" рациональности, ограничивая тем са­мым ее роль коммуникацией (сообщением) и верификацией (проверкой истинности).

Одна из главных проблем сводится к тому, что невыразимость наиболее важных понятий затрудняет строение силлогизма, в основе которого должно лежать, как известно, тождество (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изначальной неопределенности основных по­нятий это обычно не очевидно и приводит к мукам отождествления, когда "жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и подобиями" [3, с. 83]; эти несовпадения в большинстве случаев и составляют истинный источник юридических трудностей.

Существует также проблема выражения правовых доводов в речи, которой, ве­роятно, не было бы, если бы правовая аргументация полностью исчерпывалась ра­циональным образом: "Однако когда они уже думали, что с помощью своих доводов им удалось отменить этот обычай... их речь смешалась, и то, что они утверждали, обратилось против них", - пишет с торжеством средневековый автор [6, с. 32].

Все это позволяет понять, что банальная ситуация юридических разногласий - не плод недоразумений, но форма бытия юриспруденции. Однако право не только по своей социальной функции, но и по своей сути не допускает двух решений одного спора, или (что то же самое) ни одного решения. Именно поэтому поиски не могут завершиться обнаружением противоречия, неясности, но должны достигнуть един­ственного решения. Необходимо также устранить иногда возникающий в обыденном (вообще, скорее, антиправовом) сознании скрытый или явный упрек в заинте­ресованности права в бесконечном затягивании тяжбы. Лорд Хэлсбери сказал по этому поводу, что «публичные интересы требуют, чтобы когда-то наступил конец тяжбе, а этого никогда не произойдет, если по каждому делу будет возможность настаивать на повторном обсуждении на том лишь основании, что это не "обычное дело", что бы данное утверждение ни значило» [2, с. II].

Есть определенные правила процесса, которые действительно противодействуют чрезмерному разрастанию дела. Таким образом, право исходит из того, что решение не только всегда есть, но и всегда может быть обнаружено в данном месте и в данное время.

Эффективность, внешний характер действия права (в отличие, например, от ре­лигии) требуют, чтобы единственность, правильность решения не только ощущались, но и были рационально продемонстрированы. Это возможно лишь внешне логи­ческим образом, поэтому оппозиция правового-логического в данный момент четко не проявляется, но снимается самим ходом рассуждения, в процессе которого пред­почтения (в конечном счете предопределяемые культурно) в выборе того или иного способа аргументации, сравнения, сопоставления и пр. и оказываются частным спо­собом примирения данной потенциально разрушительной оппозиции. Хотя нараста­ние проблем при применении таких частных рассуждений, как проявление глубокого культурного кризиса, может привести к чувству "несправедливости" права. Если этот кризис не имеет характера структурного, примирение достигается за счет осторожно находимого смещения рациональности, с которой увязывается понятие справед­ливости. Так, римские юристы, не отступая от строгого права (что было и невозможно), ввели в дополнение к нему понятие справедливости, под которой со временем стали понимать наряду с естественным равенством (aequitas) и защиту воли собственника, и передачу имущества в прёкарное пользование, и недопустимость получения выгоды посредством обмана, и предоставление защиты договору, хотя и не включенному в установленную систему исков, но заключенному с расчетом на добросовестность другой стороны [12J.

Именно в этом процессе осмотрительного изменения содержания права при сохранении форм прежде всего обнаруживается необходимость в профессиональной деятельности юристов (иначе предстающая как таинственно-жреческая), позволяю­щей не допустить перехода конфликта в антикультурное русло.

История цивилизации показывает, что основы права не меняются ни в случае смещения представлений о справедливости или здравом смысле, ни даже при крушении социума. Важнейший урок истории состоит в том, что право одно и оно всегда остается.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Хюбнер К. Истина мифа. М., 1996.

2. Кросс P. Прецедент в английском праве. М., 1985.

3. Фуки М. Слова и вещи. СПб., 1994.

4. Вебер М. Обраэ общества. Избранное. М„ 1994.

5. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48.

6. Дюби Ж. Европа в средние века. Смоленск, 1994.

7. Эджертон С. Линейная перспектива и западное сознание: истоки объективного изображения предметного мира в искусстве и науке // Культуры. ЮНЕСКО, 1983. № 4.

8. ЛотманЮ.М.Избранныестатьи.ВЗт.Т, 1.Таллинн,1992.

9. ДoждeвД.B. Римское частное право. М„ 1996. С. 91.

10. Вебер М. Избранные произведенияя М., 1990. С. 95.

11. Микеладзе Э. Основоположения логики Аристотеля // Аристотель. Соч. В 4 т. Т. 2. М., 1978. С. 8.

12. Римское частное право/Под ред. И.С. Петерского и др. М„ 1948. С. 25.