В соответствии со ст. 208 УК:

1. Создание вооруженного формирования (объединения, отряда, дружины или иной группы), не предусмотренного федеральным законом, а равно руководство таким формированием, - наказывается лишением свободы на срок от двух до семи лет.

2. Участие в вооруженном формировании, не предусмотренном федеральным законом, - наказывается ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет.

Примечание. Лицо, добровольно прекратившее участие в незаконном вооруженном формировании и сдавшее оружие, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления.

Норма об ответственности за организацию незаконного вооруженного формирования или участие в нем появилась в уголовном законодательстве сравнительно недавно. В УК 1960 года она была введена Федеральным законом Российской Федерации от 28 апреля 1995 года "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и Уголовно - процессуальный кодекс РСФСР". Криминализационным поводом для законодателя в данном случае послужили события в Чечне и, в частности, деятельность возглавляемых Д.Дудаевым вооруженных формирований. Полуторагодичный срок существования соответствующей статьи, показал, что следственно - судебные органы испытывают достаточно большие сложности с ее применением. Об этом говорит хотя бы тот факт, что за это время по ст. 208 было осуждено лишь одно лицо. И все же законодателем норма об ответственности за организацию незаконных вооруженных формирований была вновь включена в главу 24 нового УК. Нам представляется, что в связи с новой идеологией формирования системы главы 24 УК и новой структурой главы 29 (Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства) сохранение анализируемой нормы в системе норм о преступлениях против общественной безопасности недостаточно обосновано.

Материальным основанием криминализации анализируемого деяния явилась высокая общественная опасность функционирования в государстве неконтролируемых органами власти вооруженных формирований. Деятельность таких формирований нарушает стабильность и равновесие между различными ветвями и уровнями власти, создает угрозу неконституционного, насильственного разрешения проблем государственного строительства и власти, а неконтролируемые действия значительного числа вооруженных людей порождают социальную напряженность в обществе, содержат в себе потенциально высокую возможность причинения вреда личности, человеческих жертв, серьезного материального ущерба.

Для защиты интересов государства, общества, жизни, здоровья и прав граждан могут создаваться специальные вооруженные структуры. Однако основы и организация их деятельности, полномочия органов государственной власти по осуществлению контроля и надзора за функционированием этих структур должны определяться федеральными законами. В настоящее время существует ряд законов, которые подробным образом регламентируют полномочия, направления деятельности, силы и средства соответствующих вооруженных формирований.'" Так, в соответствии со ст. 10 Федерального закона РФ "Об обороне" и ст. 1 Федерального закона РФ "06 органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации" Вооруженные силы Российской Федерации являются государственной военной организацией, составляющей основу обороны Российской Федерации, а органы федеральной службы безопасности являются составной частью сил обеспечения безопасности Российской Федерации и в пределах предоставленных им полномочий обеспечивают безопасность личности, общества и государства. В п. 9 ст. 1 Федерального закона "Об обороне" прямо сформулирован запрет на создание иных военизированных организаций: "Создание и существование формирований, имеющих военную организацию или вооружение и военную технику либо в которых предусматривается прохождение военной службы, положение которых не урегулировано федеральными законами, запрещаются и преследуются по закону".

В диспозиции ст. 208 говорится о действиях, направленных на создание и функционирование определенного формирования. Само понятие формирования в законе не дается, однако указывается на примерный перечень его разновидностей -объединение, отряд, дружина или иная группа. В специальной литературе попытка определения понятия формирования как признака преступления применительно к У К 1960 года (ст. 77 (2) была предпринята В. Мальцевым. В своей статье он приходит к выводу, что "формирование - это воинская часть или близкая к ней по своим основным параметрам (количеству, вооруженности, дисциплине и подготовленности к ведению боевых операций) вооруженная организация."'

Нам такое понимание содержания формирования представляется слишком узким. Воинская часть - формирование достаточно крупное и его численность может насчитывать 300 и более лиц. А требование подготовленности к боевым операциям реально применимо лишь к высокопрофессиональным объединениям. Но как быть, если это будет менее масштабное явление - боевая дружина или иная незначительная по численности группировка? В самом законе не определяется минимально необходимое число членов группировки для признания ее формированием. Вместе с тем, некоторые изменения в законодательстве позволяют сделать определенные выводы. Дело в том, что в отличие от старой редакции в новом УК вместо обобщающего термина "формирование" появился другой термин - "иная группа". Данный термин является более привычным и определенным для уголовного права.

По смыслу закона (ст. 35 УК) группа лиц предполагает участие в преступлении двух или более исполнителей без предварительного сговора. Следовательно, в количественной характеристике данное преступление не отличается от бандитизма и организации преступного сообщества (преступной организации), что несомненно создаст для судебно-следственных органов определенные сложности при разграничении указанных преступлений друг от друга. Каких-либо однозначных численных критериев незаконного формирования выделить невозможно, поэтому решение в каждом конкретном случае должно приниматься с учетом всех обстоятельств дела.

Действительно, формирование - это вновь созданный, составленный, организованный коллектив, воинская часть и т, п.'2" Диапазон численности состава формирования может быть достаточно широким и в том числе различаться в десятки раз. Представляется, что именно с учетом данного обстоятельства законодатель и употребляет различные по объему понятия - объединение, отряд, дружина, иная группа. Однако это должно быть действительно организованное формирование: с определенной дисциплиной, управлением и подчиненностью, распределением обязанностей среди членов формирования, своими внутренними нормами поведения и санкциями за их нарушение, формализованными отношениями и общими отличительными признаками (формой, опознавательными знаками и т. д.). Именоваться формирования могут по разному, в том числе и созвучно с законными вооруженными формированиями.

Обязательным признаком незаконного формирования является его вооруженность. На наш взгляд вооруженность означает наличие в формировании оружия в соответствии с штатным расписанием и установленными для него нормами. Какое конкретно количество единиц оружия и его виды определяется в зависимости от поставленных перед формированием задач и для квалификации значения иметь не должно. В соответствии со ст. 1 Федерального закона РФ «Об оружии» от 13 декабря 1996 года под оружием понимаются устройства и предметы, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели, подачи сигналов. Оно может быть огнестрельным (оружие, предназначенное для механического поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение за счет энергии порохового или иного заряда. К нему относятся все виды боевого ручного стрелкового и холодного, служебного и гражданского оружия - винтовки, карабины, пистолеты, автоматы и т. д.- независимо от калибра, включая и гладкоствольное охотничье ружье независимости от того, подвергалось оно изменениям или нет), холодным (оружие, предназначенное для поражения цели при помощи мускульной силы человека при непосредственном контакте с объектом поражения. Оно классифицируется на холодное клинковое оружие - кинжалы, боевые ножи, охотничьи ножи, являющиеся оружием, сабли и т. д. , оружие режущего, колющего, рубящего или комбинированного вида - копья, боевые топоры и т. д и ударно - раздробляющего действия - кастеты, нун-чаки, кистени и т. д.), метательным (оружие, предназначенное для поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение при помощи мускульной силы человека - метательные ножи и топоры, дротики и т. д. или механического устройства -луки, арбалеты и т. п.), газовым (оружие, предназначенное для временного поражения живой цели путем применения слезоточивых или раздражающих веществ, разрешенных к применению Министерством здравоохранения Российской Федерации - газовые пистолеты и револьверы) или пневматическим (оружие, предназначенное для поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение за счет энергии сжатого, сжиженного или отвержденного газа) - ст. 1, 5 Федерального закона от 13 декабря 1996 года. Что же касается механических распылителей, аэрозольных и других устройств, снаряженных слезоточивыми или раздражающими веществами, разрешенными к применению Министерством здравоохранения Российской Федерации и электрошоковых устройств и искровых разрядников отечественного производства, имеющих выходные параметры, соответствующих требованиям государственных стандартов Российской Федерации и нормам Министерства здравоохранения Российской Федерации, а также пневматического оружия с дульной энергией не более 7, 5 Дж и калибра до 4, 5 мм включительно, то поскольку для их приобретения не требуется соответствующей лицензии и они не подлежат регистрации, следовательно, их нельзя рассматривать в качестве оружия в смысле данной статьи.

Вооруженными формирования следует признавать и тогда, когда они оснащены боеприпасами или взрывными устройствами. Боеприпасы - предметы вооружения и метаемое снаряжение, предназначенные для поражения цели и содержащие разрывной, метательный, пиротехнический или вышибной заряды либо их сочетание (снаряды и мины, гранаты, авиабомбы, все виды патронов к стрелковому огнестрельному оружию и т. д.)-ст. 1 Федерального закона от 13 ноября 1996 г. Не относятся к боеприпасам патроны к длинноствольному гладкоствольному охотничьему оружию, так как они не предназначены к боевому применению и патроны не имеющие поражающего элемента (снаряда - пули, картечи, дроби и т. п.) и не предназначенные для поражения цели.

Под взрывчатыми веществами следует понимать химические соединения или механические смеси веществ, способные к быстрому самораспространяющемуся химическому превращению -взрыву. К ним относятся тротил, аммониты, пластиты, эластиты, дымный и бездымный порох, твердое ракетное топливо и т. п. Взрывное устройство представляет собой комбинацию взрывчатого вещества и специального приспособления, предназначенного для производства взрыва (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о хищении и незаконном обороте оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ» от 25 июня 1996 г.). Оно имеет целью подрыв различных объектов и может быть различной мощности. Для квалификации по ст. 208 не имеет значения было ли оружие, боеприпасы, патроны и взрывчатые вещества заводского изготовления либо самодельные. Вместе с тем, когда для определения характера предметов требуются специальные познания, по делу необходимо проведение соответствующей экспертизы.

В отличие от У К 1960 года в новом Уголовном кодексе ответственность за организацию незаконного вооруженного формирования или участие в нем дифференцируется в зависимости от выполняемой функции лица. По ч. 1 ст. 208 ответственность наступает за создание незаконного вооруженного формирования или руководство им, а по ч. 2-за участие в незаконном вооруженном формировании. Данное обстоятельство имеет принципиальное значение, поскольку оно позволяет правильно оценить характер и степень общественной опасности содеянного и в соответствии с этим назначить справедливое наказание.

Незаконность формирования определяется в ст. 208 УК как непредусмотренность его федеральным законом. Так, например, в соответствии с ч. 9 ст. 1, ч.1 ст. 17 Федерального закона "Об обороне", ч. 7 ст. 2 Федерального закона "Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации" создание и существование вооруженных формирований и иных видов войск , не предусмотренных федеральными законами запрещено и преследуются по закону. Незаконными следует признавать формирования как не имеющие нормативной базы своего появления, так и создаваемые на основе нормативных актов, не являющихся федеральными законами (законов, постановлений и распоряжений органов власти и управления субъектов федерации, решений органов местного самоуправления, а также указов и распоряжений Президента, постановлений и распоряжений федеральных органов исполнительной власти).

Под созданием как элементом объективной стороны следует понимать любые действия, результатом которых стала организация незаконного вооруженного формирования. Организационная деятельность может выражаться в принятии решения о создании формирования и издании в связи с этим соответствующих нормативных актов, разработке структуры формирования и утверждении штатного расписания, подборе кадров, назначении лиц, ответственных за конкретные участки деятельности формирования, решение вопросов финансирования, материального обеспечения необходимыми ресурсами и т. д. Как частный случай создания формирования следует рассматривать и реорганизацию законно действующего формирования в незаконное, например, из охранно-сыскных агентств или народных дружин в группировки, фактические цели деятельности которых принципиально меняются.

Под руководством вооруженными формированиями следует понимать определение деятельности уже созданного формирования. Это может выражаться в форме издания приказов и распоряжений по текущим вопросам и осуществлении контроля за их исполнением, осуществление кадровой политики, решение финансовых вопросов, вопросов взаимоотношений с органами власти и управления, руководстве проведением конкретных операций и т. д.

Участие в незаконном вооруженном формировании выражается в вступлении в данное формирование и выполнение вытекающих из этого факта любых действий в соответствии с планами и задачами деятельности формирования (членство или служба в формировании, осуществление патрулирования или дежурства, выполнение разовых поручений или каких-либо работ, связанных с хозяйственным обеспечением деятельности формирования и т. д,). Виновное лицо, которое не является членом формирования, однако оказывает ему содействие путем, например, предоставления технических средств, вербовки новых членов, финансового обеспечения и т. л. привлекается к ответственности за пособничество организации незаконного вооруженного формирования или участию в нем.

С точки зрения законодательной конструкции организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем сформулирована по типу усеченного состава преступления. Такая конструкция обычно применяется в случаях повышенной общественной опасности конкретного преступления. Следовательно, ответственность за оконченное преступление должна наступать уже в случае создания незаконного вооруженного формирования. Для лиц, которые не принимали участие в создании такого формирования ответственность наступает с момента выполнения каких - либо действий по руководству таким формированием либо по участию в нем. То обстоятельство, что формирование или его члены не успели совершить в соответствии с целями деятельности формирования какие - либо акции на квалификацию влияния оказывать не должно. Действия, направленные на создание незаконного вооруженного формирования, но не завершившиеся его созданием по причинам, не зависящим от виновного, должны квалифицироваться как покушение на создание незаконного вооруженного формирования. Лицо, давшее согласие на участие в деятельности формирования, но не успевшее приступить к исполнению обязанностей члена формирования также привлекается к ответственности за покушение на преступление.

С субъективной стороны организация незаконного вооруженного формирования характеризуется прямым умыслом. Создатели и руководители соответствующего формирования сознают, что они организуют и руководят незаконным вооруженным формированием, предвидят возможность или неизбежность наступления в результате их действий определенных общественно опасных последствий и желают их наступления. Участник формирования сознает, что он принимает участие в деятельности незаконного вооруженного формирования, предвидит возможность или неизбежность наступления в результате этого общественно опасных последствий и желает их наступления. В случаях участия в деятельности формирования при отсутствии сознания его незаконности (добросовестного заблуждения законности действий) со стороны соответствующего лица, оно не может привлекаться по ст. 208.

Законодатель определяет преступность организации вооруженного формирования именно через незаконность его образования. Относительно целей, с которыми создается вооруженное формирование, в законе не содержится каких - либо указаний и, следовательно, они не являются конститутивными признаками преступления. В специальной литературе было высказано мнение, что формирования могут создаваться с любыми целями, в том числе и непреступными. Мы полагаем, что отсутствие в диспозиции ст. 208 указания на характер цели является пробелом в законе и существенно .затрудняет отграничение данного преступления от смежных составов. По нашему мнению, создавая незаконные вооруженные формирования, виновные лица в гораздо большей степени преследуют непреступные цели, поскольку иначе невозможно будет отграничить анализируемое преступление от вооруженного мятежа, насильственного захвата власти или насильственного удержания власти, бандитизма и организации преступного сообщества (преступной организации). В качестве вышеозначенных целей можно назвать защиту интересов субъектов федерации, поддержание общественного порядка, охрану учреждений, организаций и граждан, борьбу с преступностью и т. п,

Характеристика субъекта анализируемого преступления не имеет принципиальных отличий от субъекта иных преступлений против общей безопасности. Это должно быть вменяемое лицо, достигшее 16 - летнего возраста.

По- прежнему сохраняется в новой редакции примечание к ст. 208, в соответствии с которым лицо может быть освобождено от уголовной ответственности. Данная норма имеет поощрительный характер и направлена на максимальную нейтрализацию негативных последствий совершенного преступления. В качестве оснований освобождения от ответственности в законе выделяютсй три условия: а) добровольность прекращения участия. При этом мотивы, в силу которых лицо принимает такое решение, значения не имеют; б) сдача оружия; в) отсутствие в действиях лица иного состава преступления. Поскольку в законе говорится: «Лицо...прекратившее участие», постольку освобождению подлежат не только собственно участники формирований, но также создатели и руководители таких формирований.

По смыслу закона само создание незаконного вооруженного формирования или руководство им, а равно участие в таком формировании, образует оконченное преступление. Следовательно, совершение в составе данного формирования каких - либо иных преступлений требует дополнительной квалификации по соответствующим статьям УК.

Организацию незаконного вооруженного формирования следует отграничивать от бандитизма и организации преступного сообщества. От бандитизма данное преступление отличается, во-первых, по целям, с которыми создается банда. Для бандитизма обязательным признаком является направленность на совершение нападений, организация незаконного вооруженного формирования преследует иные цели. Во-вторых, банда - это устойчивая группа лиц, для незаконного вооруженного формирования устойчивость не является конститутивным признаком.

От организации преступного сообщества (преступной организации) организация незаконного вооруженного формирования отличается по целям деятельности и обязательному наличию вооруженности. Как ранее уже отмечалось, организация незаконного вооруженного формирования осуществляется в первоначальном варианте с непреступными целями. Для преступного сообщества наличие оружия не является обязательным как для незаконного вооруженного формирования. Вместе с тем не исключена возможность перерастания незаконного вооруженного формирования при приобретении соответствующих признаков (формирования банды и совершения нападений) в бандитизм и в организацию преступного сообщества (преступную организацию). Поскольку бандитизм и организация преступного сообщества (преступной организации) обладают более высокой степенью общественной опасности, постольку в случаях перерастания организации незаконного вооруженного формирования достаточно будет квалификации только по ст. 209 или 210 УК.

От вооруженного мятежа, насильственного захвата власти или насильственного удержания власти анализируемое преступление отличается как по объективным (отсутствием активных действий, направленных на вооруженное выступление против власти), так и по субъективным (отсутствие цели свержения или насильственного изменения конституционного строя либо захвата или удержания власти) признакам.