© 1995 г. А.А.Максимов

В юридическом энциклопедическом.словаре прецедент (от лат. praecedens  род. падеж, praecedentis  предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент  решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause low).

С течением времени прецедент не утрачивает своей силы, а переходит из поколения в поколение. Объясняется это тем, что английская норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, проверенных временем.

Однако при всей значимости cause low мы не можем не согласиться с той оценкой характера (природы) английской правовой системы, которую дал П. Бромхед. Отношения между обычным и статутным правом он хорошо проиллюстрировал путем сравнения общего права со стеной, в которую постоянно добавляются кирпичи (в виде новых решений судов, содержащих прецеденты) и на которой появляются новые надписи (в виде названий принимаемых законов). Но сейчас, по его мнению, большая часть стены покрыта надписями, и растет она скорее за счет новых законов, чем за счет новых прецедентов.

Вместе с тем судебный прецедент  один из основных источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права признается судебный прецедент.

Каково же значение, и пределы действия правила прецедента в Великобритании? Ответ на него дает твердо установившаяся практика: 1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; 3) решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда.

Следует заметить, что обязательные прецеденты образуются только решениями Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов обязательных прецедентов не создают. Неверно было бы сказать, что какое-либо решение суда обязательно для другого суда. Единственной частью предыдущего решения, которой необходимо следовать, является ratio desidendi (сущность решения). Это те правовые принципы, которые использует суд при решении дела. Р. Уолкер определяет ratio decidendi как "правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение. В качестве примера можно привести дело Donoghue (1932), описание которого мы встречаем в книге Р. Kpocca''. Речь идет о гражданско-правовой ответственности изготовителя напитка перед покупателем, который заболел в результате того, что напиток оказался недоброкачественным. Нельзя было бы свести прецедент этого дела к положению о том, что изготовитель имбирного напитка песет ответственность перед шотландцем, купившим напиток в бутылке из темного стекла в каком-то месте и т.д. Прецедент данного дела сформулирован у Кросса следующим образом: "Изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в которой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении и отправке товаров здоровью покупателя может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе", т.е. не все, что утверждает судья в ходе обсуждения решения, будет прецедентом, а только те правоположения, которые он считает наиболее важными для своего решения. Они и образуют ratio decidendi, а остальное, таким образом, будет obiter dictum (попутно сказанное).

Для английских судов отличие ratio от obiter составляет реальную проблему, так как ни выводы суда (кроме как непосредственно для самих сторон), ни установление схожих факторов не являются обязательными. Это означает, что даже если кажется, будто прямые факты более раннего дела совпадают с (фактами того дела, которое в данный момент рассматривает суд, судья или присяжные не обязаны на их основании приходить к тому же самому решению, к которому пришел суд в более раннем деле.

Для того чтобы определить, что же в том или ином случае составляет ratio, имеет силу прецедента и является обязательным для других судов, существует несколько способов. Р. Кросс описывает методы Уэмбо (конец XIX в.) и Гудхарда (начало XX в.). Первый из них  метод инверсии. Уэмбо, определяя ratio decidendi как общее правило, без которого любое дело было бы разрешено по-иному, предлагал сформулировать предполагаемое правоположение и заменить его обратным по смыслу. Если в этом случае суд мог бы вынести прежнее решение, то данное правоположение не будет прецедентом, а при отрицательном ответе  будет. По мнению Кросса, этот метод дает надежный способ понять, какое положение не является ratio, но мало помогает определению действительного правоположения, которое суд считал необходимым для своего решения.

В судебной практике используется также метод доктора Гудхарда: ratio decidendi дела определяется путем оценки его существенных фактов, выводится из судебного решения, основанного на этих фактах. Основным предметом исследования должно быть не мнение судей, а их метод разрешения дела. Гудхард основывается не на доводах судьи, а на решениях, так как доводы могут быть, очевидно, неправильными, а решения будут прецедентами. Он также предположил, что прецедент может содержать несколько ratio decidendi; установленные судом самостоятельные ряды фактов являются их основой. В качестве примера такого рода Р. Кросс приводит дело National Salor' s and Fichermen's (1926), где тредюниону было отказано в иске, так как он действовал в поддержку всеобщей стачки 1926 г., которую судья признал незаконной, и, кроме того, нарушил установленные для профсоюзов правила. Такое явление часто возникает при обсуждении решений в апелляционных судах, когда отдельные члены суда приходят к одинаковому выводу, но по разным основаниям. Мнение большинства представляет собой очевидное ratio, в то время как аргументы оставшихся в меньшинстве судей обычно считаются несущественными для данного решения и потому нс имеют обязательной силы. Более сложная ситуация возникает, когда ни один из доводов не получает большинства голосов. Тогда каждое из высказанных мнений должно содержать ratio decidendi, и ответ в данном случае зависит от того, какой из аргументов предпочтут в последующем суды в качестве ratio.

Было бы ошибочно полагать, что obiter dictum вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом persuasive autiioriti. Тем не менее, когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда ей следуют, если нет обязательного прецедента противположного характера. Примером может служить уже упоминавшееся дело Donoghue (1932), при рассмотрении которого был сформулирован "принцип заботы о ближнем". Он, несомненно, составлял obiter, так как его содержание гораздо шире, чем требовалось по делу, но, несмотря на это, указанный принцип стал основой ответственности за небрежность и применялся судами большое количество раз".

Вообще положение суда в иерархии имеет огромное значение, так как именно от этого зависит сила прецедента, который составляет решение этого суда. Любой суд обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов равной юрисдикции. Прецеденты нижестоящих судов являются убеждающими. В этом состоит суть принципа  stare decisis. Исключение составляет только Палата лордов  высшая судебная инстанция. Согласно ее заявлению 1966 г. по вопросам практики, она более не считает себя связанной собственными предыдущими решениями и "допускает возможность отступления от них в случае необходимости'"". Причем это заявление не затрагивает исполнения прецедентов другими судами.

Как уже отмечалось, авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они нс явно ошибочны. Причина этого в стремлении обеспечить "определенность" права", а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключенных финансовых соглашений, права собственности и т.п.

Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала. В этом состоит сущность так называемой деклараторной теории: общее право никогда не меняется, оно просто заново правильно излагается.

Прецедент может быть опровергнут прямо или косвенно. Если при рассмотрении дела В. суд имеет право отвергнуть прецедент А, то он заявляет, что данный прецедент отвергается и его ratio decidendi теряет силу с точки зрения доктрины прецедента. При косвенной отмене это прямо не указывается, но в дальнейшем, имея перед собой два противоречащих друг другу прецедента, судьи следуют решению суда, занимающего более высокое положение в иерархии судов.

Кроме этого, существует еще один способ уклониться от следования прецеденту. Апелляционный суд в 1944 г. установил правило, согласно которому он не связан своим ранее принятым решением, если оно было принято per incuriam (по небрежности, без достаточной осторожности). Т.с. при рассмотрении дела суд не принял во внимание какуюлибо норму парламентского акта или прецедент, имеющий отношение к данному делу. Впоследствии это правило было применено и другими судами. Но нужно сказать, что оно имеет ограниченное применение. Оно не распространяется и на случаи, когда решение просто не было достаточно аргументировано, содержало ошибочную позицию или основывалось на неверной интерпретации закона.

Формально считается, что суд в своих решениях всегда применяет уже существующую норму права, которая извлекается им из того или иного источника. Судьи считаются не создателями права, а провозгласителями ранее существовавших правовых норм. На самом же деле общее право в значительной мере есть продукт подлинного судебного правотворчества. Не боясь преувеличения, можно сказать, что в деле создания и преобразования права английские суды играют роль, сравнимую с ролью парламента. Далее будет показано, как часто их решениями (не прямо, а косвенно, путем толкования "общих начал и принципов") установленное в законодательном порядке изменяется и даже отменяется.

С другой стороны, даже в настоящее время встречаются дела, для которых не находится прецедента. Это пела, разрешаемые "по первому впечатлению" (of first impression). Судья в данном случае действует в соответствии с общими принципами и создает тем самым новый прецедент, т.е. творит право, а не просто применяет его.

Иногда происходит и так, что судьи решают дело на основании норм, не совпадающих с ratio decidendi прецедента. Так, прецедент Donoghue использовался по аналогии в деле Haseldin (1941). По вине ремонтников произошла авария в лифте. Истец получил увечья. Используя прецедент Donoghue суд решил дело в пользу истца, несмотря на то, что дело могло бы считаться отличающимся по фактам, так как ответчиками являлись ремонтники, а не изготовители и по окончании работы ее качество могло быть проверено.

По оценке судебного правотворчества существуют довольно противоречивые концепции. Исследователи выделяют здесь два направления. В основе первого лежит созидательная теория Остина, непосредственно признающая судебное право. В основе второго  деклараторная теория Блэкстона. Согласно последней составной неразрывной частью английской правовой системы является естественное право. Оно и находит выражение в прецедентном праве. Таким образом получается, что судьи не создают новое право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Данная теория оправдывает во многом противоречивую доктрину прецедента, дает судьям свободу действий при оперировании с прецедентом, снимает с них ответственность за его содержание ("норма была просто неправильно изложена").

Блэкстон делил право Англии на Lex поп scripta  неписаное, или общее, и Lex scripta  писаное, или статутное право. Lex поп scripta включает в себя не только общепризнанные обычаи, или так называемое общее право, но и отдельные обычаи разных частей королевства, а также отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями.

Судам иногда приходится рассматривать различные обычаи. Р. Кросс, например, описывает обычай рыбаков в одной местности сушить сети на частной песчаной отмели. Это является нарушением чужого земельного владения. Но исследователь отмечает, что суды обычно соглашаются придать обычаю законную силу, если он отвечает некоторым требованиям. Обычай должен быть разумным, не противоречить закону и должен существовать "с незапамятных времен".

Источники английского права имеют в своей основе два принципа: принцип парламентского верховенства в законодательной области, обосновавший положение "статус может все", и принцип "жесткого прецедента", ограничивающий создание новых прецедентов.

Каким же образом реально складывается взаимодействие закона и прецедента? Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права. К моменту совершения буржуазной революции английское право было в основном прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи устанавливали не только нормы права, но и формулировали более общие правовые принципы. Основы английского права были заложены, таким образом, в судебных решениях. Этим обусловливается специфика положения английского закона. В XVIIIXIX вв. была распространена теория, согласно которой основное значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентном, а также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже нормы буржуазные. "Английское право,  писал Ф. Энгельс,  продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варвар-скифеодальном наречии".

С развитием буржуазных отношений роль статута усиливается, но остается доминирующим положение о том, что принципы права устанавливаются прецедентным правом, статут же только детализирует их.

На практике принятие нового закона обычно бывает вызвано необходимостью упорядочить регламентацию тех или иных общественных отношений. Так, закон об обязательствах арендатора (1957) пересматривал крайне запутанный прецедентным нравом вопрос о субъектах.

Но с другой стороны, привычка к прецеденту находит свое выражение в подробности, детальности парламентских статутов, которая якобы должна обеспечить единство их понимания, единство судебной практики. Она же создает возможность для судов не использовать данный закон при наличии малейших отклонений от описанной в законе ситуации.

Понятие "судейского права" получило широкое распространение в странах с англо-американским прецедентным правом. Сторонники этой концепции (созидательной теории Остина) объявляют судью более совершенным выразителем права по сравнению с законодателем. Они требуют значительного расширения его компетенции, а также предоставление судье права решать отдельные дела "против закона" (contra legem). В целом эта концепция направлена на преодоление принципа "судья подчиняется закону". Как видно, в проблеме соотношения естественного и позитивного права "центр тяжести" переносится в северу применения права.

Естественным правом ныне вооружается судья. При этом речь идет не о наделении суда возможностью при решении дела в соответствии с законом учитывать какие-то моральные критерии, не о восполнении пробела в нраве, наконец, не о толковании закона. Речь идет о другом: имеется в виду применять естественно-правовые принципы contra legem, т.е. отказаться от подлежащего применению закона и решить дело вопреки его предписаниям. Таким образом, есть основания оценить идею "судейского права" в Англии практически как примат права над государством.

Из положения "закон может отменить прецедент" еще нельзя сделать вывод, что статут выше прецедента. В действительности закон и прецедент как формы права тесно переплетены. В уголовном праве, например, большинство преступлений предусмотрено законами, но есть и предусмотренные прецедентным правом (недонесение об измене, различные виды убийств). Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом, имеет одинаковые правовые последствия. Подобное явление существует и в других отраслях права. Например, договор может быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения формы договора или правил его регистрации. Договор может быть признан недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с другими странами. Поэтому любой институт английского нрава необходимо рассматривать в совокупности статутного и прецедентного права. Их взаимодействие строится па сложной основе. Новый закон может отменить положение как старого статута, так и прецедентного права. При этом нужно иметь в виду, что не всегда отмена прецедента законом ведет к прекращению его действия. В процессе применения закон подвергается толкованию судей. В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает "жить", становится правовым запретом или велением только будучи применен судьей.

В настоящее время английская доктрина прецедента находится в состоянии почти непрерывного изменения, но неизменными остаются три черты: 1) уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов; 2) признание того, что решение данного суда является убеждающим для судов, стоящих выше его по иерархии; 3) отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов.

В качестве преимуществ прецедентной правовой системы английские исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержатся решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действие.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье не отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.

В книге Р. Кросса содержится высказывание о том, что "английская доктрина прецедента составляет "золотую середину" между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жесткостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, и гибкость  дабы приспосабливаться к меняющимся нуждам общества"'. Но преимуществами этой "гибкости" пользуются только высшие судебные инстанции: Палата лордов и в определенной мере Апелляционный суд. Для всех остальных судов доктрина прецедента является безусловно жесткой. Обычный судья никогда не отвергнет прецедента высшего суда, если даже он ему представляется неразумным.

Подводя итоги, можно выделить следующие тенденции происходящих в английской правовой системе изменений: принцип верховенства парламента сохраняется формально и наделяется новым содержанием; принцип "жесткого прецедента" пошатнулся. Палата лордов как высшая судебная инстанция от пего отошла, Апелляционный суд стремится отойти; возникает новый "целевой" подход к толкованию законов, сфера применения прецедента сместилась в сторону толкования законодательных актов. Прецедентное и статутное право настолько переплелись, что. количественный рост законов во второй половине XX в. привел лишь к активизации прецедентного права, которое буквально поглощает законы. Судебная практика определяет их реальное действие, а по существу и содержание посредством прецедентов толкования, что позволяет вносить в право изменения, минуя широкое обсуждение, сложную законодательную процедуру.

Поэтому еще долго статутные и прецедентные нормы будут существовать в праве Англии параллельно, а доктрины прецедента  играть значительную роль.