О.А. Папкова

В Конституции Российской Федерации отмечается, что человек, его жизнь, честь, достоинство и свобода, личная неприкосновенность, естест­венные и неотчуждаемые права являются высшей ценностью, а судебная власть рассматривается как хранительница гражданского мира, прав и свобод личности и обеспечивает законность и справедливость (ст. 2, 18, 46).

Поэтому весьма своевременными представляются попытки при раз­работках нового отраслевого, судоустройственного и судопроизводствен­ного законодательства включить в него справедливость в качестве прин­ципа судебного процесса, что отражено, например, в новом Гражданском кодексе РФ и в подготовленном проекте Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. В пользу этого свидетельствует и то, что о справедливости как о принципе процесса упоминается в целом пакете международноправовых актов, ратифицированных нашим государством. Так, в ст. 10 Всеобщей декларации прав человека отмечено: каждый име­ет право на то, чтобы его дело было рассмотрено с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом.

В связи с формированием в нашей стране правового государства возникла проблема переоценки многих государственных, организационных и правовых институтов. Одним из институтов, требующих пересмот­ра и критического анализа, является тесно связанный с принципом спра­ведливости институт усмотрения при осуществлении правосудия, кото­рый хотя и соседствует с принципом законности, но представляет собой самостоятельный и весьма влиятельный элемент рассмотрения граждан­ских дел. Между тем он мало исследован в советской и российской юри­дической науке.

Понятие судебного усмотрения. Проблема усмотрения как неотъем­лемой составной части любого гражданского процесса не нова для юридиче­ской науки. В западных странах^ в русской дореволюционной литературе' и в нашей современной науке"* усмотрение время от времени занимало и занимает внимание ученых. Это связано с тем, что суд "представляет власть, приме­няющую закон и в этом смысле творящую право, в некотором роде орган розничного отпуска гражданам права и справедливости'".

Ученые, определяя понятие усмотрения, придерживались различных взглядов. Так, по мнению Д. М. Чечота, "понятие усмотрения предполагает, что соответствующий орган или должностное лицо действует по своей воле, не связанной при принятии решения какой-либо нормой". В пределах предос­тавленных ему полномочий орган государства "свободен в выборе соответст­вующего решения'". Вряд ли можно в полной мере согласиться с такой по­становкой вопроса, здесь правильно лишь то, что понятия "свобода" и "усмотрение" тесно связаны между собой.

А. Т. Боннер следующим образом определяет существенные различия между свободой поведения личности и деятельностью, осуществляемой по усмотрению государственного органа или должностного лица. "Не обладая свободой в выборе объективных условий существования, личность имеет известную свободу в выборе целей своей деятельности, поскольку в каждый данный момент обычно существуют не одна, а несколько реальных возмож­ностей их осуществления, хотя и с разной степенью вероятности. Кроме того, личность более или менее свободна в выборе средств достижения намечен­ных целей'". "Что же касается органов... государства, то цели их деятельности и средства достижения таких целей, как правило, четко определены законом. В еще большей степени это относится к судебной деятельности'".

В то же время деятельность по усмотрению, осуществляемая судом, принципиально отличается от подобной деятельности органов управления.

Закон чаще предоставляет возможность действовать по усмотрению ор­ганам государственного управления, нежели судебным. Границы судеб­ного усмотрения, как правило, уже, его пределы значительно ограничены. .Применение того или иного юридического предписания по усмотрению администрации не всегда влечет за собой обязанность мотивировки. И напротив, применение правовой нормы по усмотрению суда или судьи должно быть мотивировано в судебном постановлении'.

В связи с изложенным обращает на себя внимание неполнота ч. 4 ст. 197 ГПК РФ. Эта норма предусматривает, что в мотивировочной час­ти решения должны быть указаны: обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, на которых основаны его выводы; доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства; законы, которыми он руководствовался'". Если толковать приведенное положение закона бук­вально, то суд не обязан обосновывать решение, принятое им по усмот­рению. Очевидно, что это не так. На практике избираемое судом решение чаще всего аргументируется, однако не всегда. Можно предположить, что одна из причин этого кроется в неточной формулировке закона. В данном случае более удачным следует признать содержание ст. 314 УПК РФ.

Итак, определяя понятие "усмотрение", можно сделать следующие выводы. Во-первых, применение усмотрения является и правом и обязан­ностью суда. В обоснование этого утверждения приведем высказывание профессора Е. В. Васьковского: "Процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями. Суд не только вправе совершать из­вестные действия при наличии указанных в законе условий, но и обязан к этому"". Во-вторых, усмотрение должно быть справедливым. Однако, на наш взгляд, не требуется законодательного закрепления положения о том, что усмотрение судьи должно быть справедливым, поскольку и так по­нятно: суд как орган правосудия руководствоваться несправедливостью или произволом не может. В-третьих, усмотрение суда должно быть ос­новано на исследовании всех обстоятельств дела.

Учитывая сказанное, в принципе следует согласиться с определени­ем судебного усмотрения как предоставленного суду правомочия "принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь отно­сительно определенных указаний закона"". В то же время думается, что это определение нуждается в некоторых уточнениях, поскольку при осуществлении деятельности по усмотрению правоприменитель исходит не только из обстоятельств дела.

Авторы "Black's law dictionary" понимают судебное усмотрение как термин, применяемый к усмотрительной деятельности судьи или суда и означающий усмотрение, которое основано на нормах и принципах права, а не на судебном произволе. Это не потакание капризу судьи, а выраже­ние его мнения по каждому конкретному делу, подтверждаемого кон­кретными обстоятельствами дела, общими положениями закона, целями, преследуемыми законодателем, принципами права" .

Кроме того, судебное усмотрение отнюдь не бесконтрольно. Реше­ния, принимаемые по усмотрению, находятся под контролем участвую­щих в деле лиц и вышестоящих судов.

Виды судебного усмотрения. Судебное усмотрение можно класси­фицировать по различным основаниям в зависимости от избираемого критерия. Вопрос классификации судебного усмотрения вряд ли нужно решать только в формально-логическом плане, преследуя одну лишь цель создания стройных, исчерпывающих делений усмотрения на виды. По­этому среди возможных разнообразных "делений" усмотрения в граждан­ском процессе в первую очередь должно быть выдвинуто то, что выража­ет существенные особенности, преимущества применения судебного усмотрения и позволяет четче увидеть черты и действие данного явления.

В настоящее время в законодательном регулировании существует множество пробелов. Так, за прошедшие годы в сфере материального права накопилось немало противоречий из-за отсутствия новых кодексов и попыток быстро, без связи друг с другом принимать законы по отдель­ным вопросам. Вот почему в судебной практике возникают сложности с определением необходимой для разрешения гражданского спора нормы.

В юридической литературе встречаются различные взгляды на отне­сение к области судебного усмотрения применения аналогии закона или права.

Например, А. Т. Боннер считает, что "разрешение дела на основании аналогии закона или права не может быть признано формой судебного усмотрения, так как здесь отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения". В этом случае суд должен реализовать закон, регу­лирующий спорные отношения'".

Противоположной точки зрения придерживается К. И. Комиссаров. По его мнению, используя аналогию закона или права, "суд по собствен­ному усмотрению констатирует правовой характер того или иного обще­ственного отношения, хотя оно прямо и не урегулировано конкретным законом, и применяет наиболее близкие по смыслу нормы права либо разрешает спор в соответствии с основными началами права"". С такой точкой зрения следует согласиться.

Таким образом, к первому виду судебного усмотрения нужно отне­сти применение аналогии закона и аналогии права.

Вторым видом судебного усмотрения является полная усмотри-тельная власть". Этот вид наиболее отдален от принципов современного гражданского процессуального права. Названный вид усмотрения охарак­теризовал профессор А. Т. Кронман": рассмотрение исключительно типа ad hoc, в котором дело разрешается на личностной основе, в соответствии с неделающим различий смешиванием правовых, этических, эмоциональ­ных и политических условий.

Применяя полное усмотрение, судья разрешает дело по существу, учитывая те особенности, которые отличают данный спор от другого конфликта, но не основывая свое решение на букве закона. Иначе говоря, полное усмотрение - это самостоятельная форма законотворчества.

Проиллюстрировать указанный вид усмотрения можно с помощью следующего примера. П. И. Стучка, анализируя деятельность суда как первоначального творца права, писал: "...первоначально судьей был сам "истец", который, например, в Древнем Риме вместе со своей вооружен­ной дружиной из шести "свидетелей" (testes) творил свою правду; в этом отношении мало что меняет то обстоятельство, что один из этих свидете­лей со временем превратился в формального весовщика меди (денег). Слово "jus" (право) первоначально в Риме означало "суд"... Следующий период... выдвинул судьей самого барина, светского или церковного, который над своими подданными "говорил Суд" или "творил право" (судебные прецеденты) по "спорам" как между собой и "подданными", так и между подданными, собирая за это особую пошлину и сдавая эту свою власть иногда даже в аренду или откуп...

О третьем виде судебного усмотрения можно говорить тогда, когда разрешение гражданскоправового спора зависит от сложных обстоя­тельств конкретного спора, которые, естественно, не могут быть спрогно-зированы законодательно. Иногда продавцы жилых домов обращаются в суд с иском о признании заключенных ими договоров купли-продажи недействительными из-за того, что дом был продан на крайне невыгодных для продавца условиях. Такие иски встречаются в судебной практи­ке, большая часть из них касается продажи строений по несоразмерно заниженной цене по причине крайней нужды или других обстоятельств. Само собой разумеется, что не всякая невыгодная сделка противозаконна. Для признания ее недействительной необходимы явная невыгодность и использование крайней нужды продавца. Наличие явной невыгодности определяется судом путем исследования конкретных обстоятельств дела, не урегулированных нормой права'".

Четвертый вид судебного усмотрения соотносится с созданием правовой нормы. Это происходит тогда, когда норма, созданная законо­дателем, является незавершенной и, следовательно, недостаточной для регулирования спорного правоотношения. Складывающаяся по вопросу применения данной нормы и ее дополнения судебная практика закрепля­ется законодательно.

Для примера совершим небольшой экскурс в историю. Ст. 44 ГК РСФСР 1922 г. (действовал до 1964 г.) предусматривала, что "право на предъявление иска погашается по истечении срока, указанного в законе (исковая давность)". Руководствуясь этим, суды долгое время отказывали в приеме исковых заявлений, подаваемых по истечении срока давности. Однако судебная практика выбрала другой путь и выработала правило о том, что пропуск исковой давности не лишает истца права на предъявле­ние иска, так как при наличии уважительных причин срок может быть восстановлен судом^. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. закрепили эту практику. В ст. 81 ГК РСФСР 1964 г. было введено правило: "Требование о защите нарушенно­го права принимается к рассмотрению судом, арбитражем или третей­ским судом независимо от истечения срока исковой давности". ГК РФ 1995 г. тоже содержит норму (ст. 205 ГК РФ), посвященную восстановле­нию срока исковой давности.

Пятый вид судебного усмотрения представляет собой случаи, когда оно непосредственно вытекает из содержания нормы права.

Самым распространенным примером осуществления судебного ус­мотрения данного вида служит применение норм, в содержание которых входят слова "может", "справедливый", "разумный предел". Так, ч. 4 ст. 21 ГК РФ о дееспособности граждан гласит, что при признании брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершен­нолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом. Ч. 2 ст. 6 ГК РФ содержит следующее правило: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон опреде­ляются исходя из общих начал и смыслу гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справед­ливости". Ч. 1 ст. 91 ГПК РФ ("Возмещение расходов по оплате помощи представителя") гласит, что "стороне, в пользу которой состоялось реше­ние, суд присуждает с другой стороны расходы по оплате помощи пред­ставителя в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств".

Указанный вид судебного усмотрения проявляется также в альтер­нативной санкции норм. Например, согласно ст. 272 ГК РФ ("Послед­ствия утраты собственником недвижимости права пользования земель­ным участком"), в случаях, когда снос здания или сооружения, находяще­гося на земельном участке, запрещен в соответствии с законом и иными правовыми актами (жилые дома, памятники истории и культуры и т. п.) либо не подлежит осуществлению ввиду явного превышения стоимости здания или сооружения по сравнению со стоимостью отведенной под него земли, суд с учетом оснований прекращения права пользования зе­мельным участком и при предъявлении соответствующих требований сторонами может:

а) признать право собственника недвижимости на приобретение в собственность земельного участка, на котором находится эта недвижи­мость, или право собственника на приобретение оставшейся на нем не­движимости либо

б) установить условия пользования земельным участком собствен­ником недвижимости на новый срок.

Судебное усмотрение пятого вида выражается к тому же в нормах, содержащих положения об определении судом размера компенсации или суммы морального ущерба. Так, если собственник культурных ценностей, отнесенных в соответствии с законом к особо ценным и охраняемым государством, бесхозяйственно содержит эти ценности, что грозит утра­той ими своего значения, то эти ценности по решению суда могут быть изъяты у собственника путем выкупа государством или продажи с пуб­личных торгов. При выкупе культурных ценностей собственнику возме­щается их стоимость в размере, установленном соглашением сторон, а в случае спора - судом (ст. 240 ГК РФ).

Шестым видом судебного усмотрения является конкретизация субъективных прав и обязанностей (суд по своему усмотрению определя­ет их объем и содержание). В основном конкретизации подлежит объем субъективных прав и обязанностей, но иногда она может касаться и со­держания права. Например, в силу ст. 247 ГК РФ владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников. В случае разногласия порядок владениями пользования определяется судом. При этом закон не дает последнему предписаний, каким именно образом он должен определить порядок управления собственностью. Суд сам, по своему усмотрению, сообразу­ясь с конкретной ситуацией, должен найти наиболее подходящий вариант.

Было бы неправильным ограничиваться конкретизацией только в области материального права. Она, хотя и в меньшем масштабе, но все же.. имеет место и в сфере процессуального права. Так, ст. 100 ГПК РФ пре­дусматривает два вида процессуальных сроков: сроки, установленные законом, и сроки, назначенные судом. В последнем случае суд определяет продолжительность срока по своему усмотрению, сообразуясь с конкрет­ными обстоятельствами дела. При необходимости он сам же может про­длить его до предела, который сочтет целесообразным.

Применение норм факультативного характера следует отнести к седьмому виду судебного усмотрения. В качестве примера можно со­слаться на ст. 165 ГК РФ, согласно которой несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность. Подобная сделка считается ничтожной. Такова общая норма. Наряду с ней ч. 2 ст. 165 ГК РФ предос­тавляет суду право признать сделку, совершенную с нарушением нотари­альной формы, действительной при условии, если одна из сторон полно­стью или частично исполнила сделку, а другая сторона уклоняется от нотариального оформления соглашения. Очевидно, что эта последняя норма носит факультативный характер. Она не исключает применения основного правила, а только в отдельных случаях может заменить его.

Применение факультативных норм встречается и в области процес­са. Право суда допустить немедленное исполнение решения (ст. 211 ГПК РФ) и приостановить производство по гражданскому делу (ст. 215 ГПК РФ), возможность отложить составление мотивировочной части решения (ст. 203 ГПК РФ), утверждение мирового соглашения и принятие отказа истца от иска (ст. 165 ГПК РФ) - все это частные случаи применения факультативного права на основе судебного усмотрения.

Своеобразным, восьмым видом судебного усмотрения необходимо признать те случаи, когда законодатель придает юридическое значение индивидуальным особенностям дела не путем их типизации в виде юри­дических фактов, а посредством указания их общей характеристики в гипотезе нормы^. Другими словами, здесь законодатель обращается к оценочным признакам и понятиям. Вопрос о применении или непримене­нии нормы в конкретном случае сводится к правильной оценке судом возможности подвести обстоятельства дела под общий признак, указан­ный в законе. К числу оценочных понятий, употребляемыы в граждан­ско-процессуальном кодексе, можно отнести "уважительные причины", "неуважительные причины", "достаточный срок", "несложные вопросы" и т. п. (например ст. 157, 195 ГПК РФ).

Таким образом, нами были исследованы источники применения в гражданском процессе судебного усмотрения, согласующиеся с видами последнего".

Из всего сказанного можно сделать вывод, что усмотрение - это неотъемлемая часть разрешения гражданских дел. Преимущества его применения судом можно охарактеризовать следующим образом. Во-первых, применение судебного усмотрения способствует тому, что по каждому конкретному делу выносится решение, отражающее особенно­сти данного конфликта. И, во-вторых, усмотрение предоставляет судье возможность проявить гибкость при разрешении гражданского дела. Это происходит в тех случаях, когда судья принимает во внимание все част­ные обстоятельства, которые могли бы повлиять на решение по делу, но не могли бы быть нормативно закреплены.