Проект уголовно-процессуального права РФ, разработанный Минюстом, значительно совершеннее и демократичнее, чем действующий ныне Кодекс. Авторы учли (в ряде статей текстуально) другие проекты УПК, опубликованные в печати, и в то же время достаточно четко сформулировали собственную концепцию кодекса. Проекту свойственны взвешенность суждений и ясность изложения, что выгодно отличает его, например, от варианта Общей части Кодекса, предложенного Государственно-правовым управлением при Президенте РФ. Проект находится в согласии с новой Конституцией РФ, воплощает и развивает ее принципы, а также положения гарантий прав и свобод личности.

Проект вводит новые и совершенствует действующие институты уголовно-процессуального права, заполняет пробелы и устраняет неточности, допущенные при составлении УПК РСФСР 1960 года.

Следует, прежде всего, отметить, что в проекте судебное разбирательство построено в основном по состязательному типу и в какой-то мере состязательность распространена и на стадию предварительного расследования (контроль суда за обвинительной властью при принятии ею решений об ограничении конституционных прав граждан, возможность обжалования в суд ряда постановлений дознавателя, следователя и прокурора).

Ликвидировано дознание как самостоятельная форма расследования, поскольку ограничения, вводимые ныне для этой формы дознания, не оправданы. Уточнены и конкретизированы условия допуска участия защитника в уголовном деле, в частности, при задержании и аресте подозреваемого (обвиняемого). Допущено собирание защитником сведений, которые могут стать доказательствами по уголовному делу. Надежнее защищены права и законные интересы потерпевшего (ознакомление с прекращенным делом, выступление в прениях и др.). Установлен судебный порядок продления сроков ареста на предварительном следствии и ограничены сроки содержания обвиняемого под стражей при рассмотрении дела судом. Введены новые, достаточно гуманные, меры пресечения - домашний арест и подписка о невыезде и надлежащем поведении обвиняемого. Лучше защищены права потерпевшего по делам об общественно опасных деяниях невменяемых (допущено предъявление гражданского иска).

Восстановлена стадия предания суду благодаря введению предварительного слушания по более широкому кругу дел (при обнаружении судьей существенных нарушений уголовно-процессуального закона, при наличии ходатайств о прекращении дела, изменении обвинения и др. - см. ст. 265), что позволит защите добиваться предварительного слушания по многим уголовным делам, а судам - выявлять допущенные следователем ошибки и нарушения на более раннем этапе уголовного судопроизводства. Учреждена мировая юстиция (рассмотрение мировым судьей дел о менее опасных преступлениях).

Введена апелляция, допускающая новое исследование доказательств в вышестоящем суде. Ликвидирована надзорная стадия процесса и введено похожее на надзор производство в Верховном Суде РФ. При этом регламентирована деятельность по предварительному рассмотрению ходатайств. Обеспечено участие осужденного (оправданного) и защитника при рассмотрении дел в апелляционном и кассационном порядке.

Введена глава о возмещении гражданам и юридическим лицам ущерба, причиненного незаконными действиями органов расследования, прокуратурой и судами. Ущерб возмещается в полном объеме. В разделе 16 впервые регламентированы взаимодействие защиты, прокуратуры, следственных органов с соответствующими учреждениями иностранных государств.

Однако проект УПК РФ, сохраняя приверженность традиции, не предусматривает радикальных изменений общей концепции и самой конструкции участия защиты в предварительном следствии. В ряде отношений проект вызывает возражения принципиального характера.

Предварительное следствие не построено по состязательному типу, оно сохраняет некоторые черты неоинквизиционного процесса. Функцию обвинения, уголовного преследования выполняют дознаватель, следователь и прокурор (п. 16 ст. 5), и они же рассматривают и разрешают ходатайства и жалобы обвиняемого и защитника . Нет достаточных гарантий того, что при рассмотрении отклоненных следователем ходатайств и жалоб на действия следователя будут соблюдены законные интересы защиты. В соответствии с принципом состязательности защита в такого рода случаях должна обращаться в суд, который бы играл роль арбитра в ее споре с обвинением. В ряде ситуаций вводится трехступенчатая система рассмотрения жалоб: сначала прокурору, потом - вышестоящему прокурору и, наконец,- в суд (ст. 124, 125, 156), хотя Конституция РФ (ст. 46) допускает обжалование решений и действий должностных лиц прямо в суд. Дознаватель, следователь, прокурор - должностные лица, и УПК не должен делать для них изъятий из Конституции. Вводится двойная система контроля за предварительным следствием - санкция (согласие) прокурора, а потом судебное решение. При надлежащем судебном контроле права человека будут защищены и без вмешательства прокуратуры. Например, вовсе не обязательно направлять в суд ходатайство следователя об аресте обвиняемого через прокурора (ст. 101). При наличии судебного контроля за следственными действиями, ограничивающими конституционные права человека, вряд ли нужно получать санкцию прокурора на проведение обыска и выемки (ст. 191), прослушивание телефонных переговоров, арест и осмотр корреспонденции т.д.

Прокурорский надзор за следствием (или руководство следствием) надо сохранить, но ограничить его процессуальными действиями, не санкционированными судом. Круг следственных действий, требующих судебного решения, желательно расширить.

В проекте УПК неосновательно сужен круг случаев, когда допускается подача в суд жалоб на решения следователя и прокурора. Обжаловать можно лишь отказ в приеме заявления о совершенном преступлении, отказ в возбуждении уголовного дела, постановление следователя о прекращении или приостановлении дела и лишь при условии, что жалоба не была удовлетворена прокурором (ст. 124).

Согласно проекту следователь и прокурор обязаны собирать как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого доказательства и вести расследование всесторонне и объективно (ст. 19). Постановка такой задачи нереальна, если определять функцию следователя и прокурора как уголовное преследование. Дело в том, что «преследующий» по самой своей природе не может с одинаковым успехом выступать в роли «защищающего». Соединение в одном лице функций обвинения, защиты, а иногда и разрешения дела в стадии предварительного следствия характерно для так называемого «смешанного» уголовного процесса континентального типа (остатки инквизиции при расследовании и состязательность в суде), родоначальником которого считают Францию. Но пережитки инквизиции во Франции значительно смягчены наличием обвинительной камеры (из трех судей) при апелляционном суде, разрешающей конфликты между обвинением и защитой и рассматривающей жалобы сторон на действия и решения органов расследования. У нас же такой контрольный судебный орган отсутствует и проектом УПК не предусматривается.

Нарушает состязательное построение судебного процесса предоставление подсудимому и потерпевшему права давать показания в любой момент судебного следствия (ч. 2 ст. 314, ч. 2 ст. 318). Ведь подсудимый- свидетель защиты, а потерпевший- свидетель обвинения, и их показания не должны вклиниваться в представление доказательств противоположной стороной. В противном случае исследование доказательств приобретает хаотический характер.

Проект Кодекса совершенно не предусматривает основной, перекрестный допрос и передопрос свидетелей, потерпевших, подсудимых, без чего функции защиты утрачивают черты состязательности.

Очевидно, эклектическое соединение континентальной и англоамериканской моделей правосудия неплодотворно. Надо взять за основу или одну, или другую либо придумать нечто исконно российское, но таковое в изолированном виде не существует. Национал-патриоты, призывающие к бездумной реставрации российского Устава уголовного судопроизводства 1864 года, не учитывают, что с тех пор прошло почти полтора столетия, и судопроизводство во всем мире стало более цивилизованным. Но, конечно, правовые традиции, заложенные в этом Уставе, надо сохранить и продолжить.

Приведем иллюстрирующие примеры. Социологи США задались целью ранжировать сто различных профессий по степени их популярности. Они опросили большие группы людей и установили, что почетную третью ступень в иерархии престижа занимает адвокат (на первом месте оказался член Верховного Суда, на втором - Президент США). Там уже давно поняли, что, защищая правовые интересы клиента, адвокат предотвращает полицейский произвол, служит демократии, законности, правосудию. В Англии судьи высших судов должны иметь не менее 15 лет адвокатского стажа. Адвокаты, как и судьи, - в мантиях. Это подчеркивает их принадлежность к единому сословию юристов.

Теперь представим себе существующую практику в РФ, Бутырку и длинную очередь адвокатов, стремящихся встретиться со своими клиентами. Выстоявшего очередь адвоката подстерегают многие неожиданности. Не так уж редко его портфель и одежда подвергаются досмотру до и после беседы с арестованным. Следователя не обыскивают, прокурора тем более, а адвоката... Были немногие случаи, когда адвокаты передавали арестованным записки от родственников, еду, письменные принадлежности. Но из-за одного-двух-трех случаев нельзя вводить обыск адвоката. Ведь согласно тюремным правилам, арестованный подвергается режимному обыску до и после беседы с адвокатом. И все, что арестованным припасено для передачи «на волю» и получено «с воли», будет неизбежно обнаружено. Мотивы адвокатских «режимных» обысков лежат в другой плоскости. Кому-то очень надо скомпрометировать адвокатуру, чтобы получить власть на нею, сделать ее послушной, карманной.

Недавно принятый закон установил, что свидания адвоката с арестованным можно наблюдать визуально, а прослушивать не дозволено. Но вряд ли можно спокойно вести беседу с клиентом, если адвокат как манекен выставлен на витрине. Невольно появляется опасение: не прослушивают ли? Такая мысль не без основания возникла у молодого адвоката М. Чибиряевой, которая, опасаясь прослушивания, стала общаться со своим подзащитным при помощи записок. По окончании беседы в кабинет ворвались два сотрудника изолятора и следователь. Они скрутили адвокату руки, обыскали одежду, разжали челюсти, пальцами залезли в рот и достали лист бумаги с записью беседы (адвокат объясняет, что только таким способом в данной ситуации можно было сохранить адвокатскую тайну). Потом адвоката доставили под конвоем в прокуратуру и составили протокол. На все жалобы адвоката и официальный протест Президиума коллегии адвокатов прокуратура и МВД отвечали, что факт насилия над адвокатом не подтвердился. А что касается записи беседы, то, согласно закону, вся переписка задержанного подлежит цензуре.

По законам многих цивилизованных стран переписка арестованного с адвокатом цензуре не подлежит (разумное правило). Но разве нельзя пожертвовать адвокатской тайной ради раскрытия преступления? На этот вопрос закон дает категоричный ответ: защитник не вправе разглашать любые сведения, сообщенные ему обвиняемым, другими лицами в связи с оказанием юридической помощи (ч. 7 ст. 51 УПК); адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля для сообщения сведений, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя (ст. 72 УПК РСФСР). В противном случае клиент видел бы в своем адвокате не верного помощника, а потенциального доносителя. Такая адвокатура прекратила бы свое существование, поскольку граждане не стали бы пользоваться ее услугами. А без адвокатуры - «обвинительный уклон», произвол, осуждение невиновных.

Нередко бывает так: адвокат ведет принципиальную, бескомпромиссную защиту, разрушая искусственно созданное обвинение, а следственные органы озабочены тем, как бы его скомпрометировать. С легкой руки одного журналиста адвокатов в прокурорско-следственных кругах иногда называют «взрывниками» и «взломщиками». Но ведь нет ничего плохого в том, чтобы разрушить плохо состряпанное обвинение. Не надо при этом путать подговоры обвиняемых (они недопустимы) с юридическими советами и выработкой определенной позиции по делу.

Адвокат оппонирует власть имущим. Для этого нужен высокий профессионализм, настойчивость и смелость, потому что спорить с властями небезопасно. Ведь адвокат доказывает ни много ни мало, что следователь применил недозволенные методы расследования, не проверил все версии, не разобрался в деле, незаконно арестовал честного человека, без достаточных оснований произвел обыск, прослушал телефонные разговоры и т.п. Иными словами, адвокат изобличает следователя в недобросовестности, а иногда - и грубых нарушениях закона. Тот же упрек адвокат делает и надзирающему за следствием прокурору. В лице следователя и прокурора адвокат имеет раздраженных обиженных людей. И если адвокат очень активен, настырен, непримирим, то его пытаются сломить. Судьи тоже неласковы с адвокатами. Ведь адвокаты добиваются отмены или изменения вынесенных ими приговоров, то есть выявления и исправления судебных ошибок. Получается, что адвокат- «чужой» человек, мешающий «всенародному делу борьбы с преступностью». Чтобы «утихомирить» адвоката, показать свою власть над ним, применяются самые разнообразные приемы.

Неединичны попытки сделать адвоката свидетелем, чтобы «вывести его из игры» (свидетель не может быть одновременно защитником).

Адвокат Б.А. Кожемякин в качестве защитника генерального директора компании «Радуга» прибыл в г. Рязань. Следователь С.М. Бапура пытался допросить его в качестве свидетеля по тому же делу, но получил отказ. Тогда адвокат был задержан тремя офицерами Рязанского УВД и насильно доставлен в прокуратуру области. Адвоката повергли допросу, следователь избрал меру пресечения - подписку о невыезде. В результате адвокат не смог участвовать в назначенном раньше рассмотрении другого дела в Мосгорсуде (из сообщения адвоката Кожемякина).

Все чаще адвокаты обслуживают торгово-промышленные предприятия. Адвокат не вправе причинить ущерб своей фирме, раскрыть ее коммерческие секреты. Но эта истина осталась недоступна, например, старшему следователю по особо важным делам МВД РФ С.Н. Малышеву, который 15 мая 1996 г. обратился к известному адвокату Г.П. Падве, работавшему по соглашению в АОЗТ «Хопер-Инвест-Центр», с требованием выдать информацию о контрактах этой фирмы, заключенных с его и других юристов участием. Г.П. Падва ответил мотивированным отказом. В ответ на это начальник отдела МВД РФ О.Э. Рогинский разъяснил адвокату, что его можно вызвать и допросить в качестве свидетеля, поскольку он пока еще не участвует в роли защитника или представителя в конкретном деле. И тут же адвокат получил официальный документ - повестку о вызове на допрос в качестве свидетеля. Тогда Президиум коллегии адвокатов обратился с протестом к Генеральному прокурору РФ. Здесь четко просматривается опасная тенденция: выведать у адвоката сведения, которые ему доверил клиент. Это подрывает одну из международно признанных опор адвокатуры - тайну защиты и представительства.

Несоблюдение прав адвокатов, участвующих в предварительном следствии, стали повседневным явлением в практике правоохранительных органов. 9 марта 1995 г. следователь Генеральной прокуратуры Ю.И. Мартышин произвел обыск в юридической консультации; г. Москвы и изъял около 80 регистрационных карточек. Содержание этих документов составляет адвокатскую тайну (сам факт обращения в адвокатуру, сущность правового поручения и др.), охраняемую законом.

Адвокат О.А. Кулагин сообщил в Президиум МГКА, что 27 апреля 1995 г. в юрконсультацию г. Москвы прибыли двое оперуполномоченных из отдела криминальной милиции г. Москвы. Не объяснив цель прибытия и не представившись, они завели адвоката в кабинет. Один из них вышел. Второй остался в кабинете и пытался надеть на адвоката наручники, но тот воспротивился. Тогда он достал пистолет, дослал патрон в патронник, направил пистолет на адвоката и сказал, что при малейшем движении будет стрелять. Так они просидели более часа. Что делал второй оперативник - адвокату неизвестно. Адвокат объясняет появление этих лиц конфликтом со следственными органами при ведении защиты по уголовному делу Гуцалова.

Совершенно очевидно, что адвоката надо защитить. Шаг в этом направлении делает проект закона «Об адвокатуре в РФ», представленный Президентом и принятой Государственной Думой РФ в первом чтении. В нем говорится, что уголовное дело против адвоката может возбудить лишь Генеральный прокурор РФ, прокурор субъекта Федерации или их заместители, а рассматривать такое дело может лишь Верховный Суд РФ. Это очень важно, так как возбуждение уголовного дела - тот рубеж, перешагнув который следственные органы получают право на применение к адвокату мер принуждения - задержаний, арестов, обысков и др. Ныне возбудить против адвоката уголовное дело, задержать, арестовать его, провести обыск может тот самый прокурор или следователь, которым «насолил» адвокат, защищая своего клиента. Рассмотрение адвокатского дела высшим судебным органом страны давало бы надежду, что местные влияния не отразятся на его разрешении. Но даже такие не очень уж большие гарантии адвокатской независимости встречают активное противодействие правоохранительных органов. Очень подыгрывает им журналист Наталья Козлова. Раздобыв три примера из практики недобросовестных адвокатов (негатив можно найти в любой профессии), автор, ссылаясь на мнение спецслужб, утверждает, что принятие президентского законопроекта об адвокатуре породит в Россия касту «неприкасаемых».

В новом процессуальном законодательстве надо было бы как-то и отразить ответственность правоохранительных органов (следствия, прокуратуры) за нарушения, которые могут быть ими умышленно допущены.

Следовало бы разрешить обжаловать в порядке статьи 220 УПК нарушения режима содержания под стражей в изоляторах. В новом законодательстве нужно предоставить защите право обжаловать действия администрации изоляторов и, больше того, необходимо ввести судебную проверку условий, в которых там содержатся люди. А ведь эти условия сейчас обсуждаются в мировом плане. Они обсуждались, когда решался вопрос о принятии России в Совет Европы.

В действующем УПК говорится, что адвокат допускается к участию в защите. Но нигде в нашем законодательстве - и в прошлом, и в новом - нет четкой регламентации того, в какие сроки следователь или дознаватель обязан допустить адвоката, прибывшего с ордером юридической консультации для осуществления защиты. Иногда месяцами адвокат не допускается под различными предлогами к участию в защите. В законе написано, что юридическая консультация обязана обеспечить адвоката в течение 24-х часов. Но не существует нормы, обязывающей следователя немедленно допустить адвоката, который уже прибыл для осуществления защиты с поручением консультации. Автор дипломного исследования считает, что следовало было бы записать: следователь обязан немедленно допустить адвоката при предъявлении документа, удостоверяющего его право на защиту.

При ознакомлении с делом (ст. 201 УПК РСФСР) адвокат и его подзащитный пишут ходатайства следователю, но еще не знают, какое будет реагирование. А следователь требует подписать протокол о том, что вы ознакомились с материалами дела. Многие адвокаты идут по такому пути: вы выполните мои ходатайства, о которых я сейчас заявил, и тогда я подпишу протокол. В новом проекте эти вопросы четко не обозначены. Надо было бы записать в законе, что следователь доводит принятое им решение до адвоката, его подзащитного и лишь после этого адвокат подписывает протокол об ознакомлении с делом.

Права подозреваемого, обвиняемого и полномочия защитника с момента допуска к участию в деле должны быть так четко сформулированы, чтобы следователь и прокурор, которому обжалуются действия следователя, не имели бы возможности ввиду пробелов в регуляции этих отношений, ущемлять права подозреваемого, обвиняемого и ограничивать полномочия защиты.

В последнем федеральном законе о праве защитника, осуществляющего защиту лица, содержащегося в порядке меры пресечения в следственном изоляторе, есть очень хорошая норма о том, что адвокат допускается в следственный изолятор по ордеру юридической консультации. Адвокат с момента допуска к участию в деле имеет право - по УПК и по проекту - на неограниченное число свиданий. Но вот, скажем, следственная служба Управления ФСБ по Москве и Московской области пытается установить порядок, согласно которому каждый раз, когда адвокату нужно идти в следственный изолятор, он должен приехать к следователю и получить отдельное разрешение.

В действующем законе и в проекте УПК записано, что обвиняемый (а следовательно, и защитник) имеет право знакомиться с протоколами следственных действий, выполненных с его участием: в частности, с протоколами допроса подозреваемого и обвиняемого. По ряду дел, прежде чем лицо становится подозреваемым, а затем обвиняемым, его неоднократно, иногда на протяжении полугода и больше, допрашивают в качестве свидетеля. В Генеральной прокуратуре не дают знакомиться с протоколами допроса в качестве свидетеля, поскольку это не записано в законе. Этого нет и в проекте Кодекса.